В.Н.Карпович

ПРОБЛЕМА ЭМПИРИЧЕСКОГО СОДЕРЖАНИЯ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ КОНСТРУКЦИЙ
В ПРАВОВОЙ СФЕРЕ

Правовая наука занимает особое место среди научных дисциплин. В науке принято сводить все построения к некоторому исходному базису, включающему факты и/или некоторый набор исходных положений, не подвергаемых сомнению по каким-либо основаниям. В формальных дисциплинах, т.е. собственно математике, базис составляют аксиомы, в эмпирическом естествознании – факты, в теоретическом естествознании – и факты, и аксиомы. Важно, что базис – это некоторая совокупность дескриптивных утверждений, которые могут быть истинными или ложными, и соответственно, считаются на том или ином историческом этапе развития науки истинными или ложными. Собственно различие парадигм и исторических этапов в науке во многом описываются различиями базиса, поскольку все остальное считается теоретической конструкцией. Проблема сведения научных построений к исходному базису как раз и называется проблемой эмпирической значимости научных понятий и теорий¹.

Во всех разновидностях правовых дисциплин участвуют особого рода суждения – нормы, предписания, что придает ее основаниям двойственный характер. С одной стороны, правовая теория, как и всякая наука, опирается на некоторые факты и/или дескриптивные исходные положения, иначе невозможен общий базис исследования и обоснования; с другой стороны, во многом сам предмет ее, совокупность норм права, содержит в своей структуре долженствование, которое, как известно еще со времен Аристотеля и особенно подчеркнуто Д.Юмом, из фактов и даже обобщений никак не выводится. У Аристотеля для обоснования нормативных суждений использовался так называемый "практический силлогизм"², а Юм прямо указывал на связь долженствования и ценностей, говоря о "натуралистической ошибке" перехода от фактических утверждений к нормативным³. В обоих случаях отмечалось, что норма выводится только из нормы или ценностной установки, одних фактических суждений для этого недостаточно. Однако если все это верно, то мы получаем сложную методологи проблему, которая трудно разрешима и для других наука, но приобретает изначальную загадочность применительно к правовым наукам: каково эмпирическое содержание правовых понятий и конструкций? Каким образом они соотносятся с социальной (или иной) реальностью?

Как известно, Кант, полностью восприняв дуализм нормы и факта, относил право к наукам фактическим. Строго нормативной для него была лишь мораль, поскольку в ней есть принцип (логической) универсализации – категорический императив⁴. Право для Канта – наука эмпирическая, задача которой состоит в изучении правил поведения, которых придерживаются люди в том или ином сообществе, и их систематизации с целью организации наиболее успешного взаимодействия индивидов в обществе. Правовые теории занимаются изучен причин и следствий поведения людей, и, выражаясь современным языком, являются разделом социологии. Особой проблемы эмпирического базиса правовых теорий и эмпирической значимости правовых конструкций при таком подходе просто нет, поскольку правовая теория и правовая конструкция представляют собой разновидности научного построения.

Однако возможен и иной подход к правовым теориям. Например, видный немецкий теоретик государства и права Г.Кельзен, осознавая дуализм должного и сущего, разрешает его в пользу должного⁵. Особенно ярко проявляется это в его учении о сущности государства. В своем нормативизме Г.Кельзен последователен до конца и категорически провозглашает "тождество государства и права", проводит знак равенства между учением о государстве и учением о государственном праве. Согласно его определению, "государство есть порядок человеческого поведения, система норм, регулирующее человеческое поведение". Порядок, составляющий сущность государства, он считает, таким образом, нормативным порядком. "Государство, – объективная значимость нормативного порядка. Эта значимость долженствования есть специфическая сфера существования государства. Государство – идеальный порядок, идеальная система". Здесь ясно видно, что ни о какой эмпирической значимости теоретической конструкции "государство" не может быть и речи. Получается, что государств может и не быть, понятие государства пребудет вечно.

Такое теоретическое построение в духе Гегеля исходно сомнительно, и его разрешение Г.Кельзен находит опять-таки в гегелевской формуле "все разумное действительно, все действительное – разумно". Достаточно сделать подстановку "разумное/нормативное", и мы получим решение проблемы, как оно выглядит у Г.Кельзена. Он заявляет, что государственный порядок только тогда может быть признан нормативно-значащим, когда фактическое поведение людей, к этому порядку относимое, по своему содержанию ему в известной мере соответствует. Однако, и наоборот, нельзя создать такого нормативного порядка, при котором всякое поведение подчиненных ему людей было бы строго соответствующим норме. Нарушения и отклонения всегда неизбежны. Лишь внутренне противоречива норма: "ты должен себя держать так, как ты себя фактически держишь", никогда не нарушалась бы, но она бессмысленна. И Г.Кельзен делает вывод, что речь идет об определении верхней и нижней границ: соответствие должно быть не выше максимума и не ниже минимума. За счет этого сомнительного приема в нормативизме Г.Кельзена как раз и получается искомое единство государства и права, а их дуализм, по идее вытекающий из дуализма "сущее–должное", оказывается лишь кажущимся.

На этих предпосылках Г.Кельзен строит всю свою концепцию науки о государстве. Естественно, что она встречает много возражений. Известно, что еще один известный правовед, современник Г.Кельзена, Иеринг, высмеивал чрезмерную склонность к увлечению дедукциями и предостерегал теоретиков права и государства от витания в небесах формальных понятий юриспруденции, не имеющих связи с реальностью.

Действительно, трудно согласиться с крайностями отвлеченного юридического нормативизма. Очевидно, в частности, что при таком подходе исчезает сложная историческая природа государства, далеко не умещающаяся в рамки чистого права. Если самое возникновение государства всегда выходит за пределы юридического, будучи результатом фактической обстановки, фактических социальных отношений, то и в длинной многовековой истории государственных образований многое не будет понятно без учета их "социальной фактичности", т. е. той их стороны, которая ускользает из поля зрения юридического метода.

Правда, Г.Кельзен, как отмечалось выше, сам говорит о необходимости известного соответствия между "значимостью нормативного порядка" и наличным течением фактов. Даже при всей искусственности вносимой поправки, ее очевидного ad hoc характера, из нее вытекает признание того, что "факты" далеко не безразличны и для права. Но зачем же тогда исключать все социологические, телеологические и прочие моменты из теоретического конструкта, понятия государства? Целостное социальное явление как бы искусственно ущербляется односторонним юридическим нормативизмом, а его живое содержание выхолащивается бестелесными конструкциями, никак не связанными с реальной историей государств.

Напротив, государствоведение, свободное от такой искусственной односторонности, в первую очередь ориентировано на исторический опыт в его полноте и богатейшем многообразии, на историко-сравнительные данные, на историческую науку, социологию, политологию, даже этнографию. Иначе говоря, оно предстает как наука, основные теоретические конструкты которой происходят из жизни и связаны с жизнью, а потому и обладают, с методологической точки зрения, эмпирической значимостью.

Нельзя отождествлять догматико-юридический метод нормативизма с совершенно бесполезной схоластикой; он отражает и реальные стороны теоретических правовых конструкций, поскольку отражает относительную самостоятельность логического процесса в овладении правовым материалом. Поэтому этот метод необходим как методологическая составляющая любой правовой теории, в том числе и государствоведения. Но, применяя этот метод, нужно понимать, что он постигает государство только выраженное в правовых нормах, государство, как юридический институт, как нормативную конструкцию. В результате возникает логическая конструкция, статичная по самой своей природе, замкнутая на исходных положительных нормах права. Динамика живых социальных процессов в эту конструкцию не вмещается. Если факты не объемлются данной системой положительных норм и даже приходят с ней в конфликт, то с точки зрения последовательно проводимого юридического метода, остается лишь провозгласить – "тем хуже для фактов"...

Однако государство, прежде всего, представляет собой исторический факт. Поэтому вопреки тенденции вводить в определение государства нормативные конструкции и определять его не столько по дескриптивным, сколько по нормативным признакам, включая в определение цели и задачи государства, – в отечественной литературе это делается по большей части с помощью двусмысленного терминологического оборота "функции государства", который можно понимать и дескриптивно, и нормативно, – представляется методологически необходимым начинать подобного рода дефиниции с выявления фактической природы изучаемого общественного явления. Тогда нормативные составляющие будут выступать как расширение и теоретическое продолжение фактического, эмпирического содержания всей теоретической надстройки, расширение, выполняющее, в частности, и прогностическую функцию теоретического знания, а значит, дающее возможность проверить это самое теоретическое знание.

Есть еще один важный момент в определении эмпирического содержания правовых конструкций, который наиболее наглядно проявляет себя в теории государства и права. Дело в том, что иногда фактические обстоятельства могут приобретать нормативную силу. В теории государства и права такая "нормативная сила факта" проявляет себя в так называемых "пробелах в праве". Не важно, как и из-за чего возникают эти пробелы, – то ли по недосмотру законодателя, то ли из-за появления новой социальной действительности, которая не регулируется действующим законом, то ли в результате изменения ценностных ориентаций в обществе, – в любом случае, они заполняются фактами. Здесь выступает на сцену власть, и принимает решение об установлении нужной нормы, руководствуясь соображениями целесообразности. Далеко не всегда эти соображения ограничены даже аналогией права, не говоря уже об аналогии закона, даже если право и закон это позволяют; власть может установить норму, противоречащую действующему положительному праву, а остальное сделают законы логики, которые могут сработать и на изменение норм действующего положительного права, противоречащих вновь введенной норме. Принимая такое решение, власть может ссылаться на высшие нравственные соображения, или на "историческую необходимость", или на "жизненные интересы государства". Как бы то ни было, фактическое решение, управляемое целесообразностью, может стать началом трансформации действующего положительного права, которое может в конечном счете привести даже к изменению сложившейся системы права. Представляется, что именно такого рода ситуации имел в виду Кант, когда настаивал, что право, в отличие от этики, является фактической, а не нормативной дисциплиной.

До сих пор мы иллюстрировали проблему эмпирической значимости юридических конструкций исключительно на правовых аспектах государствоведения, главным образом из-за наглядности проблематики в данном случае. Однако аналогичные соображения приводят некоторых исследователей к выводу о том, что конструирование нормативных систем в правовой сфере не может протекать посредством аксиоматического метода. Это положение обосновывает К.Энгиш в своей статье "Смысл и пределы юридической систематики"⁶. Используя резульы логического анализа языка и логические методы, он приходит к выводу, что в юридических понятиях содержится такое богатое эмпирическое содержание, что их нельзя свести к замкнутому и ограниченному набору первичных понятий, как это делается в математике, во всяком случае, в ее формализованных представлениях. Но право отличается от математики не только как система понятий, но и как система утверждений. Главное различие заключается в следующем: в математике дедукция является самоцелью, а в праве – лишь средством формирования понятий. Каждый дедуктивный переход в праве содержит в неявном виде такое обилие фактического содержания, что чисто дедуктивные аспекты этого перехода представляются незначительными по сравнению с другими когнитивными операциями, присутствующими здесь же. Дедукция, таким образом, носит лишь характер видимости, и по этой причине идеал аксиоматического метода не может быть реализован в правовой сфере.

Нетрудно видеть, что в данном случае интуитивно воспринимаемое богатое эмпирическое содержание нормативных теорий в сфере права служит аргументом для отрицания значимости дедуктивных построений при определении эмпирической значимости правовых теорий. По сути, утверждается, что эмпирическая значимость не может здесь устанавливаться ни посредством цепочки определений, сводящих теоретические конструкции к базовым эмпирическим, ни посредством процедур верификации или фальсификации через сопоставление дедуктивно выводимых следствий с фактическим положением дел. При этом К.Энгиш полагает, что он рассмотрел все возможные способы установления эмпирической значимости теоретическим конструкциям, рассматриваемые в логическом анализе теорий, а потому и его вывод о принципиальном отличии правовой сферы как бы обоснован современной логикой.

К.Энгиш безусловно прав в том, что невозможно свести вопрос об эмпирической значимости правовых теоретических конструкций к ограниченному набору первичных базовых терминов. Однако нельзя согласиться с его трактовкой этого обстоятельства и теми выводами, которые он делает. В его трактовке игнорируется различие между чистыми, неинтерпретированными, и прикладными, интерпретированными, правовыми теориями. Существенным моментом правовой сферы оказывается именно интерпретация, как, впрочем, и в других гуманитарных науках. К.Энгиш ошибочно сопоставляет прикладную правовую теорию с чистой математической теорией. В последней смысл может возникать только из первичных понятий посредством определений (концептуального конструирования) и креативных расширений аксиоматики (систематическое конструирование), и выявляется этот смысл в совокупности дедуктивных следствий. Недаром при таком подходе теорию определяют как дедуктивно замкнутое множество утверждений, что безусловно верно для неинтерпретированной теории. Но даже в прикладной математике, а тем более в прикладной правовой теории, смыслы теоретических терминов задаются не только определениями и аксиомами, но и другими когнитивными процедурами, как вполне правильно отмечает К.Энгиш. Поэтому и развитие аксиоматических, чисто дедуктивных аспектов правовой теории не обязательно ограничено явными дефинициями или расширением системы постулатов. Даже первичные термины могут быть не ограничены в своем количестве, так же, как в эмпирических дисциплинах можно считать как бы аксиомой (первичным, не обосновываемым дедуктивно) любое эмпирически верицицируемое утверждение: по мере расширения опыта количество такого рода "аксиом" увеличивается, и оно ничем не ограничено, если не ставить искусственных ограничений на запас эмпирических терминов рассматриваемого языка. Точно так же и запас первичных терминов в правовой сфере зависит от природы и цели построения правовой теории, и несравнимо более богат, чем в арифметике или геометрии. Таким образом, К.Энгиш делает неправильные выводы из им же самим установленных фактов относительно методологических особенностей теоретического знания в правовой сфере.

Существенную роль в возникновении подобного рода неточностей играет тот факт, что обычно логические аспекты юридических построений описывают с помощью обычной ассерторической логики, не включиющей деонтических операторов. Описывая некоторую юридическую норму, – возьмем упрощенный пример: "Убийство наказывается смертной казнью", – как дескриптивное утверждение, которое может быть истинным или ложным, мы тем самым подменяем собственно норму некоторым фактическим суждением о принадлежности нормы положительному праву. Такое чисто историческое, фактическое утверждение действительно может быть истинным или ложным, но оно не должно скрывать того обстоятельства, что сама норма не является истинной или ложной, не представляет собой дескриптивного суждения, в отличие от суждения о принадлежности нормы к той или иной системе права; норма может быть плохой или хорошей, справедливой или несправедливой, но она не может быть истинной или ложной. Даже саму логическую структуру нормы, строго говоря, нельзя рассматривать без введения деонтических операторов, хотя так обычно и делается в учебниках по теории права⁷. Действительно, считается, что норма состоит из гипотезы, диспозиции и санкции, а поэтому ее структура описывается типовой логической конструкцией "Если А, то В, иначе С", где А – гипотеза, В – диспозиция, С – санкция. Однако на самом деле в этой конструкции скрытым образом присутствуют деонтические операторы "обязательно", "разрешено", "запрещено", и без них ни диспозиция, ни санкция, ни норма в целом не является предписанием.

Отсюда, между прочим, проистекает и различие фактов и юридических доказательств: юридические доказательства фиксируются на специальном техническом языке и включают выполнение процессуальных норм, тогда как факты выражаются в обыденном языке⁸. Придание фактам статуса доказательств не является чисто логической процедурой. Даже сама возможность этого зависит от определенных интерпретационных процедур. По чисто практическим соображениям, невозможно сформулировать все правила соответствия для увязывания юридких понятий с фактическими обстоятельствами, и такое увязывание осуществляется в процессе применения права.

Таким образом, юридические понятия носят принципиально открытый характер, и их значение во многом определяется интерпретацией, соотносящей систему права с социальной действительностью в процессе применения права. Показательно, что к аналогичному выводу приходят и теоретики права, анализирующие его не с точки зрения логической структуры, а с точки зрения содержания – имеется в виду Д.Харт, который ввел в оборот представление об "открытом характере" ("open texture") юридических конструкций⁹. Важно, что эта открытость не совпадает с недоопределенностью теоретических понятий в естествознании; существенным аспектом открытости эмпрической конструкции в сфере права является присутствие нормативных аспектов в ее структуре, постоянный переход между фактом и долженствованием, превращение одного в другое: факт может быть возведен в норму, а норма описана как исторический факт, благодаря наличию формализованных процедур интерпретации между нормой и фактом.

Примечания

¹ Проблема эмпирической значимости теоретических терминов в естествознании подробно рассмотрена в моей монографии: Термины в структуре теорий. – Новосибирск: Наука, 1978.

² Аристотель. Никомахова этика // Сочинения в 4-х т. – М.: Мысль, 1983. – Т. 1. – С. 185.

³ Юм Д. Сочинения. В 2-х т. – М., 1965. – Т. 1. – С. 617.

⁴ Кант И. Основы метафизики нравственности // Сочинения: В 6-и т. – М., 1986. – Т. 3. – С. 219–308.

⁵ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. II. М.: ИНИОН АН СССР, 1988. – С. 116; 145–146.

⁶ Engisch K. Sinn und Tragwite juristischer Systematik // Studium Generale. – B. 10. – 1957. – Р. 173–190.

⁷ См., например: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.М.Марченко. – М.: Зерцало; ТЕИС, 1996. – С. 371.

⁸ См. об этом: Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. – Л., 1991.; Зажицкий В.И. Правовая регламентация деятельности по обнаружению признаков преступления // Правоведение. – 1992. – № 4. – С. 100–106.

⁹ Hart, H.L.A. The concept of law. – Clarendon Press: Oxford, 1997. – 2 nd ed.